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【離婚】浮気がありますが母親として子どもの親権を取得できますか。

【離婚】浮気がありますが母親として子どもの親権を取得できますか。

(想定事例)
夫との関係が冷え切り、子どもの面倒は普段私が見ていました。
子どもらを連れて実家に帰りました。その中で、以前からの友人が様々な面で助けてくれたため、親密な関係となりました。
しかし、夫がどのように調べたのか浮気をしていることを突き止め、離婚を求めてきました。
浮気をしている母親を親権者とすることはできないとして、子どもの親権を渡すように要求されていますが、浮気をしてしまったら子どもの親権をあきらめなければならないのでしょうか。

弁護士の回答
① 親権者は、主たる子どもの監護者は誰か、子ども監護の継続性、子どもの意思の尊重などの観点から判断されることとなります。
② 浮気の事実があったかどうかについては、子どもの監護の点で子どもの福祉に反するような行為であったかどうかにより判断がなされます。
③ 事実関係次第ではありますが、子どもらを継続的に監護していることなどから、親権を取得できる可能性があります。離婚協議での解決が難しい場合には、離婚調停、訴訟などで親権を取得していくことがあり得るでしょう。

1 親権者とは

親権者とは、未成年の子を養育・監護し、その財産を管理し、その子を代理して法律行為をする権利を有し、義務を負う者のことをいいます。

親権の具体的な内容としては、
① 身上監護権 (民法820条)
親権を行う者は、子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負うことをいいます。
身上監護の一環として、子どもの居所指定権(民法821条)、子どもの懲戒権(民法822条)、子どもの職業許可権(民法823条)、営業の許可、取消権(民法6条)が法的な内容となっています。

② 財産管理権 (民法824条)
親権者は、子の財産を管理し、その財産に関する法律行為についてその子を代表をすることができることとなっています。
財産管理の権限としては、財産上の法律行為の法定代理権、未成年者の法律行為の同意権・取消権があります。

2 親権者の判断基準とは何か。

親権者の判断基準については、法律上に特に明確な決め方が定められているわけではありません。
親権者を判断する要素としては、①主たる監護者は誰であるか、②監護の継続性、③子の意思、子の年齢、④親の状況など、⑤面会交流への許容性、⑥兄弟姉妹不分離などが要素とされます。

(1)主たる監護者とは

子の出生から親権者の判断時点に至るまで総合的な評価として、子の監護養育を主として担ってきた親を主たる監護者とされます。

通常は、子どもは主たる監護者と愛着関係を形成しているものと解されるので、離婚後においても、主たる監護者が子どもの親権者となることが子の福祉に沿うものと解されます。

(2)監護の継続性とは

未成年者がある程度の期間、一方の親のもとで養育されていた場合には、安定した生活を送っている場合には、子どもの混乱を招くため、継続的、安定的にすることが子どもの福祉にかなうと考えられています。
もっとも、主たる監護者でないにもかかわらず、強制的な奪取による場合には、親権者として定める上で、妥当性を欠くとされます。

(3)子の意思、子の年齢

親権などを決めるにあたっては、子どもの適切な意思を把握することが大切なこととなってきます。子ども年齢が高いほど、親権者の判断では、子どもの意思が重要視されます。15歳以上の場合には、親権に関して判断をする場合に子の陳述聴取が必要とされています(人事訴訟法32条4項、家事事件手続法152条2項、169条)。

もっとも、10歳程度になると自分自身の意思を表明ができるため、一定の意思が尊重されることとなっています。

(4)親の状況

親の監護態勢、監護環境が考慮されていくこととなります。
・勤務状況:子どもの監護と業務の両立可能かどうか、どの程度か関わることができるか。
・経済的基盤:家計収支・保有財産等から監護が現実に可能かどうかが考慮されます。もっとも、養育費が一定程度支払われることが想定されているため、専業主婦であった等で現在仕事を有していなかったとしても、親権が取得できる場合があります。
・監護補助者:実親など子どもと信頼関係を築き、監護補助者の協力が期待できるかが問題となります。監護補助者に監護の大半を依存していることはあまり心証としてはよくない場合がありえます。
・適格性:親権者として、不倫、暴力、破綻原因があった場合にそれ自体で親権者として不適格とはなりませんが、子どもに与えた影響、態度、将来に継続する可能性などが考慮されることとなります。
浮気があった場合にもそれだけで、親権者として不適格とはいえません。
浮気によって、子どもを置き去りにするなど子どもを放置している、子どもの目の前で性的行動、性的な言動を行っているなど、子どもを巻き込んだ形で浮気をしている場合には、不貞行為が親権者として不適格なものと考えられることがあります。

(5)面会交流の許容性

面会交流については、虐待など面会交流を行うことが子の福祉に沿わない特段の事情がない限りは、基本的に親子での交流が子の福祉にかなうといえることとなります。そのため、面会交流の許容性があるのかどうかについても親権者として考慮されることがあり得ます。

(6)兄弟姉妹不分離の原則

兄弟姉妹を一緒に育てることは原則的に望ましいとする裁判例がありえます(境地地裁昭和30年9月12日判決など)。もっとも、分離された期間が一定期間となった場合には、柔軟な対応をしていくことがありえます。
なお、母子優先の原則については、母親であるからといって適格性が直ちに認められるわけではありません。

3 浮気を行った場合の親権者の適格性について

親権者であるか否かについては、子どもを養育するうえで支障となるレベルの不適格性がない限りは、子どもの利益、子どもの福祉に叶うのはどちらかが問題となります。
そのため、浮気があったとしても、直ちに親権者として足りないとはいえません。

例えば、東京高裁平成20年10月22日決定では、子が5歳と2歳で、母が子らを寝かしつけてから深夜まで遊びに出かけて不貞行為に及んだ事案において、不貞行為によって子らの監護をおろそかにした具体的事実や子らに対して悪影響を及ぼした事実は認められず、不貞行為の意味を理解できる年齢に至っていない段階では、現在の日常的な監護の必要性が優先するとして、浮気を行った配偶者側を監護者に指定することと判断がなされました。

なお、横浜地裁川崎支部昭和46年6月7日判決では、子の親権者の指定について考えるに、原被告いずれも共に親権者を望むところ、原被告の各本人訊問により認められる原被告の子に対する愛情、生活教育環境等において特に甲乙をつけ難く、いずれも子の福祉上親権者として欠けるところはないから、結局離婚責任の大少によって決するのが最も公正、妥当な措置と思料される、そうして前認定の如く本件離婚責任は主として被告にあるのであるから、原告をして子の親権者たらしめるべきものとするとして、婚姻関係破綻の原因によって決めることは一般的ではなく、不貞行為などの有責性によって判断がなされているわけではないと考えられています。

4 まとめ

浮気、不倫があった場合には不貞行為、離婚慰謝料などが問題となっています。また、財産分与、親権者、養育費などが変わってくることがありえます。そのため、適切な対応をしていくために弁護士にご相談、ご依頼をして進めていくことが望ましいでしょう。
天王寺総合法律事務所では、浮気、不倫に関する慰謝料、離婚に取り組む弁護士が所属しておりますので、ぜひお気軽にお問合せください。

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